热点观察 | 罗钧鹊：从社会服务机构的落地谈社会组织登记工作的行政风险防范

作者：罗钧鹊 

众所周知，在《中华人民共和国慈善法》（本文简称《慈善法》）颁布以前，社会组织指的是社会团体、民办非企业单位和基金会。而2016年9月1日正式实施的《慈善法》中，第八条规定“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。《慈善法》实施已经三年多，目前有部分登记管理机关以《社会服务机构登记管理条例》尚未出台为由，仍然以民办非企业单位组织形式登记，并且没有开展社会服务机构（慈善组织）设立或认定等工作。

笔者认为登记管理机关的依据不充分，一是社会组织登记管理条例属于行政法规，而《慈善法》既属于上位法，又属于新法，应当遵循上位法优于下位法、新法优于旧法的原则。二是早在2016年4月14日，民政部民间组织管理局副局长黄茹在接受《慈善公益报》记者采访时表示：《慈善法》所称的“基金会、社会团体和社会服务机构”，对应的就是民政部门登记的3类社会组织，即按照《基金会管理条例》登记的基金会、按照《社会团体登记管理条例》登记的社会团体以及按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记的民办非企业单位。三是《民政部关于进一步加强和改进社会服务机构登记管理工作的实施意见》（民发〔2018〕129号）第二条规定：“各级民政部门要依照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（以下简称《意见》）和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）要求，健全登记工作程序，完善登记审查标准，切实加强社会服务机构名称、宗旨、业务范围、注册资金、活动场所、举办者和拟任负责人的审核把关，严格按照《民办非企业单位（法人）章程示范文本》要求核准社会服务机构章程”。

那么在《民办非企业单位登记管理暂行条例》等政策法规出台前，民办非企业单位根据《慈善法》有关规定，提出社会服务机构（慈善组织）的设立或认定，登记管理机关如果依据相关条例尚未修订或出台等理由未予以许可设立或认定，一旦引发行政诉讼，那么势必会处于被动局面，甚至导致败诉的行政风险。

近年来，随着国家加强法治政府建设力度的日益增大、社会监督的范围逐步拓宽、民法典的颁布实施，以及社会组织行政相对人法律意识的大幅提高，登记管理机关在从事社会组织登记管理过程中的责任风险也急剧增加。另外，社会组织登记工作因具有较强的政治性、政策性、敏感性，工作范围覆盖全国城乡，工作内容涉及社会生活的各个领域，是具有较高风险的行政行为。其实，社会组织登记管理机关不单在推动社会服务机构的落地存在法律风险，在社会组织登记管理其他方面也存在很大的行政风险。那么提高登记工作中的风险防范意识，确保登记工作安全开展，对于维护登记管理机关形象、保障社会组织及公民的合法权益、保障登记队伍的安全、推动社会组织高质量发展具有重要意义。基于此，笔者结合自身专业的优势以及社会组织管理工作的经验，本文以社会服务机构（慈善组织）设立或认定等的落地为出发点，深入分析社会组织登记工作中的行政风险，并根据实际就如何防范降低行政风险谈谈个人的意见及建议

一、社会组织登记工作存在的法律风险

（一）法律法规缺位及体制不完善。目前，社会组织登记工作仅依靠三大条例及有关规定，支撑不足。社会组织登记，不仅关系到公民宪法权利的实现，同时还涉及国家安全、社会稳定及对外交往等领域。登记工作虽被明确列为行政许可事项，但是，相关的法律法规并未穷尽各种不予许可的情形。也就是说社会组织当前的规范性文件存在法律位阶不高、涵盖面不够、操作性不强等问题。而在营利组织登记方面，由于《公司法》已经对公司的性质、组织机构、人员管理、行为规则等重大问题作出了详尽规定，就避免了工商登记管理机关因实体性规定不足带来的决策风险。与此相反，社会组织登记管理机关在办理许可时，除了要对登记要件进行审查，往往还需要介入社会组织的内部治理，依据不足会给工作带来风险。在三大条例以外，国家政策、上级机关文件以及据此由登记管理机关制定的内部文件都是审批的重要依据，但是，在行政诉讼和复议中，其效力往往不被认可，给登记工作带来了风险。尤其是统一登记后，如何既能做到依法行政，又准确执行国家政策，过滤“危险”需求，成为社会组织登记管理机关急需研究的问题。

（二）社会组织登记审查标准模糊。形式审查是申请人要对所提交的材料的真实性负责，登记管理机关只是对申请人提交的材料是否齐全、是否合法进行审查。实质审查是在形式审查基础上，对申请登记人是否具备登记条件，申请文件、证件是否真实、有效、合法、完整，是否符合国家法律、法规和政策规定等。目前，社会组织登记审查标准的不明确，导致社会组织登记管理机关法律责任关系不清。另外，法律法规也未针对不同的登记事项明确审查标准，也给登记工作带来了风险。例如：社会组织法定代表人变更事项，前任法定代表人的签名，登记管理机关是否应当进行实质审查，若是实质审查，是否又必须由该法定代表人到登记现场，才算是履行了审慎审查的义务。再如，相关的登记备案事项是否由会员（代表）大会、理事会、常务理事会真实履行了民主程序，登记管理机关是否应当负责审查。事实上，登记管理机关很难对其真实性负责，而一旦发生纠纷，难逃其责。

（三）监督管理机制不健全。登记工作涉及社会团体、基金会、民办非企业单位成立、变更、注销登记等行政许可事项，以及慈善组织认定、慈善组织公开募捐资格审查审批及负责人备案等事项，工作对象复杂、广泛，工作性质敏感，涉及部门、领域众多，加上要执行大量党的政策，同时又要直接面对行政相对人提供服务。因此，社会组织登记工作人员需要具备政策水平高、法律意识强、知识结构好、服务能力高等条件。但目前社会组织登记管理机关普遍存在人员不到位、素质不整齐、服务意识薄弱等问题，无论是客观上其它公权力的不当介入，还是主观上工作人员麻痹大意，都将会导致各种矛盾的发生，甚至引发各种行政危机。

二、社会组织登记工作风险防范建议

（一）完善社会组织登记相关法律法规。建议出台《社会组织法》，加快修订三大条例，对违反上位法的行政法规、规章和规范性文件进行及时清理。对不符合社会组织发展要求，与上位法相抵触，或者相互之间不协调的行政法规、规章和规范性文件，要及时修改或者废止。

（二）建立社会组织登记风险防范机制。对外要建立完善部门论证、专家咨询、公众参与、专业机构测评相结合的决策工作机制。对内要建立登记、年检、执法、评估为一体的信息共享及预警机制，对于违反年检制度、正在接受处罚、以及评估问题重大的社会组织，进行及时的风险提示。在登记过程中，对于同一行政区域存在业务范围相同相似情形的，应当通过听证、公示等方式听取利益相关方的意见；对于涉及国家命脉的重要领域，要进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估；对于涉及其它部门职能的，要建立规范的征求意见程序及机制；对于登记窗口工作人员发现的新问题，要及时请示，根据需要逐级上报，及时研究。另外，对于法律法规有明确规定的，要严格依法办事，对于法律法规规定不明确的，合理地行使自由裁量权。

（三）谨慎避免因信息化带来的风险。目前随着信息化的发展，各地社会组织登记管理机关大力推广网上审批，但根据《行政许可法》规定，行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。因此，任何一种形式只要材料齐备，登记管理机关都应当受理，未在网上提交登记申请材料不构成不予受理的原因。另外，还应当进一步明确网上审批的“形式审查”的标准。

（四）注意行政许可时限和审查标准。社会组织登记事项涉及其他部门职能的，要征求其他部门的意见。但是，关于征求意见的程序启动、时限计算，以及其他部门不在规定期限内回复的风险承担。在登记工作中，工作人员除了要对审查事项本身是否合理合法进行判断以外，还要高度重视社会组织是否善意的、无瑕疵地履行了章程规定的程序。尤其是在面对存在内部矛盾的社会组织时，要最大程度的搜集其程序合法的证据。另外，对于社会组织的注销，也要特别重视社团履行内部程序的情况，例如债权债务公告、召开相关会议的公告等，注意实体审查和程序审查的统一。

社会组织登记工作是具有较高风险的工作类别，只有做到思想上重视、行为上谨慎、制度上完善才能有效地进行风险防范，保证登记工作安全开展。因此，笔者结合自身的经验，提些意见和建议，希望能推动社会组织健康有序发展，为社会组织登记管理机关防范化解登记风险提供参考。

校对 | 南舟

美编 | 于雪健